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探讨GPA框架下我国政府采购行政裁决改革方向

2020年12月03日 09:41 来源:中国政府采购报打印

■ 何红峰 张霁月

近年来,财政部积极推进我国加入世界贸易组织《政府采购协议》(GPA)的准备工作。去年,中国向世界贸易组织提交了第七份出价单。今年,中国向世界贸易组织又提交了《中国政府采购国情报告》(2020年更新版)。笔者认为,我国在推进加入GPA的同时,也应重视将我国政府采购的相关规定与GPA接轨。

现行的政府采购法尽管规定采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。但在实践中,采购人处于相对主导和优势的地位,采购人及其代理机构存在违规侵害处于弱势一方供应商的公平竞争权的现象。因此,在我国加速加入GPA的背景下,对标GPA,将行政裁决制度与政府采购制度有机结合起来,方能把握政府采购行政裁决的改革方向。

GPA中对供应商权利救济的规定

关于供应商权利救济的机构,GPA规定各参加方将法院作为监督和争端解决机构,或专门设立独立的、公正的争端解决机构。GPA第十八条第四款规定,各成员国应当建立或者指定至少一个独立于采购人的公正的行政或司法主管机关,接受并审查供应商在采购中产生的质疑。第十八条第六款规定,若争端解决机构不是法院,则该争端解决机构的决定还应当接受司法审查,或者应当具备相关程序保障审查机关的公开性与公正性。

关于供应商权利救济范围,GPA要求各参加方为直接或者间接取得的利益正在丧失或者减损的供应商提供保护。GPA第二十条第二款规定,供应商认为其根据政府采购协议直接或者间接取得的利益正在丧失或者减损,或者认为采购人没有履行协议内容,对协议目标的实现造成阻碍的,都可以诉请争端解决。

关于政府采购国内审查程序,GPA要求参加方提供及时、有效、透明和非歧视的行政或司法程序,确保公正的受理供应商的质疑、投诉、申诉等。此外,GPA还设置了磋商制度,促进采购双方的沟通,化解双方的误解与纠纷。根据GPA第十九条、第二十条的规定,供应商对于采购人做出的采购行为影响采购协议实施的或者对政府采购行为任何有异议的,采购人都应本着友善考虑和给予充分机会的立场进行磋商。

我国政府采购行政裁决制度中存在的问题

201812月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》,为健全行政裁决制度、加强行政裁决工作提供了重要指引。20197月,最高人民法院公布《最高人民法院关于建设一站式多元纠纷机制一站式诉讼服务中心的意见》,将行政裁决作为多元纠纷机制的重要方式,明确提出健全完善行政裁决救济程序衔接机制。行政裁决是行政机关居中对纠纷进行裁决的行为。行政裁决对接政府采购,就是在政府采购活动中引入行政因素,由行政机关对政府采购争议进行审查,并作出具体的处理决定。行政裁决主体不是司法机关,处理纠纷的程序偏向行政性,又以第三者的身份居中裁决,可以保障其公正性。行政裁决具有效率高、成本低、专业性强、程序简便的特点,但我国行政裁决制度对接GPA规定,目前还存在着脱轨现象。其主要体现在以下三个方面。

第一,缺乏相对独立的行政裁决机构。我国政府采购行政裁决主体缺乏中立性,尚不满足GPA要求。一方面,采购人作为处理供应商质疑的主体,缺乏公正性。采购人在处理供应商质疑时,天然会倾向于自身利益,进而主导整个采购活动,使得质疑效果大打折扣。另一方面,各级政府财政部门作为受理投诉的主体,缺乏中立性。根据政府采购法第十三条的规定,政府采购监督管理部门是各级人民政府财政部门。财政部门与多数采购单位同属同级人民政府的行政机构。两者天然的“亲近”关系使得政府采购监督管理部门裁决的独立性存疑。在实践中,财政部门是政府采购政策的制定者,参与编制政府采购预算等。从严格意义上来讲,政府采购监督管理部门既是“运动员”,又是“裁判员”,这明显与我国引入行政裁决制度的初衷相背离。

第二,前置性质疑、投诉程序需要重新审视。我国政府采购法规定的救济方式,彼此之间层层递进,拖延了救济时间与效率。质疑程序作为投诉的前置程序,是进入投诉程序的必经阶段。供应商只有在经过投诉环节且对投诉不满时,才可以启动行政复议或提起诉讼。这样的程序一环套一环,不仅产生了不必要的行政成本,还会给供应商带来诉累。供应商需要经过层层环节,才可以主张、救济自己的权利。在这一过程中往往耗时耗力,供应商为了减轻自身的采购成本,会产生厌诉心理,消极主张自己的权利。众所周知,低效并不是公正的内在之意,时间冗长会降低公正的效果。

第三,行政裁决的救济范围过窄。救济范围影响着采购当事人主体资格的确定。政府采购法规定的五种救济方式,其范围是层层缩小的。即询问的范围是任何政府采购活动,质疑的范围却直接缩小为采购文件、采购过程和中标、成交结果,投诉范围更是直接建立在询问、质疑的基础上。除此之外,我国对供应商资格还有着限制条件,即只有在已经参与的程序或采购环节中受到实质损害的供应商,才有权得到救济。可以说,政府采购法从横向与纵向两个角度限制了救济的主体资格。纵向上,未参加采购环节但对采购活动有利害关系的供应商,被排除在行政裁决之外;横向上,供应商对可能会受到的损害,无法得到超前救济。

我国政府采购行政裁决改革方向

针对上述问题,笔者提出三项建议,以期为我国政府采购行政裁决提供可参考的改革路径。

首先,设置相对独立的争议处理机构。各级财政部门因与采购人具有天然的“亲近”关系,而无法满足GPA的独立性要求。GPA要求设立专门受理争端的机构:一是法院等司法机关;二是与采购机关无关的、独立的、公正的行政机关。在美国,国家设立合同争议委员会、会计总署与联邦索赔法院,来解决处理政府采购争议。其中,合同争议委员类似法院,具有较强的独立性,其所作出的处理决定具有拘束力、确定力,难以改变或撤销。会计总署的处理具有阶段性,只受理合同执行前所产生的争议。联邦索赔法院具有较高的独立性,供应商向法院起诉的,无须承担案件的举证责任。德国设置了两种类型的争端处理机构,即政府采购审查办公室与经济部卡特尔局采购庭。

结合我国国情,行政裁决的裁判主体应设成专门的、专业的、专职的行政机关。政府采购法立法要求,采购机构与监督部门不得有隶属关系。有学者建议在财政部门内部设置独立的采购监管机构,例如设立政府采购办公室等内设机构,来减少行政成本,精简机构。但是内设机构属于行政机关的内部机关,仍然会有千丝万缕的联系,相对独立会演化为不独立、甚至是附属品。因此,我国应设立专门的争议解决机构,由立法授权赋予其职能,并且设立相关程序保障其公开性与公正性。

其次,扩大行政裁决的救济范围。GPA第二十条第二款规定,间接利益受到损失的供应商,也可以寻求救济。然而我国并未将间接收益受到侵害的主体纳入法律的保护。例如政府采购法第十一条规定:“提出质疑的供应商应当是参与所质疑项目采购活动的供应商。潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。”如,在某研究所修缮购置实验仪器采购项目举报案中,潜在供应商只购买采购文件但未参加采购活动的,与采购过程、中标或成交结果不具有利害关系的,不得对采购过程,中标或成交结果进行质疑投诉。因此,为了与GPA更好地衔接,我国也应当扩大救济主体范围,把有或者可能有利害关系的供应商纳入保护范围内,约束采购人不断扩张的权力。

最后,建立行政裁决的科学机制。GPA规定了磋商程序,而我国行政裁决之前却未设立磋商程序。其实在政府采购过程中,有些争议可能通过磋商程序就可以得到解决,无须进通过行政救济。在行政裁决程序启动之前,应当设置缓冲地带,为当事人提供一个可以磋商协商的环境,化解各方的异议。若无法达成一致的,再引入第三方裁决,这会极大地减少裁决成本。磋商是采购双方当事人以平等的身份进行协商,打破双方地位不平衡的状态,为采购双方当事人提供平等的对话。政府采购主体通过磋商环节,不断地谈判、协商、交换意见,有利于双方沟通、减少纠纷。

(作者单位:南开大学)

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